——以中海油发出的不可抗力通知被外国供应商拒绝为例
原创: 王琳洁 唐怡 贸促商法
据彭博社报道，欧洲最大的两家能源公司——壳牌和道达尔近日拒绝了中国海洋石油集团（CNOOC）有限公司向其发出的不可抗力通知。报道称，因新型冠状病毒疫情影响，中海油用于接收货物的终端（Terminal）不能正常运营，中海油向几家供应商发出不可抗力通知，拒绝接收2月-3月的液化天然气产品。目前，相关合同条款、中海油引用的不可抗力具体事由、壳牌和道达尔拒绝的理由等事项均未公开。如不能达成和解，预计各方将面临旷日持久的国际仲裁或诉讼。
当前，为遏制疫情，中央及各地方政府部门相继出台“封城”、“延迟复工”等措施，企业产能迟迟不能恢复，订单不能完成；同时，物流、原材料价格、人工成本等与企业生产密切相关因素在短期内也发生了重大变化，企业履行合同的成本极大增加，我国广大进出口企业，特别是中小型企业，因受疫情影响面临着严峻挑战。准确理解和适用不可抗力、情势变更等法律规定和规则，及时采取符合法律规定与合同约定的方式，处理因疫情造成的合同履约问题，是不少企业现阶段面临的突出难题。对此，中国贸促会商法中心根据长期处理涉外商事纠纷的实践经验，撰写了《以新冠疫情构成“不可抗力”或“情势变更”而主张免责的法律分析和建议》，以帮助企业处理类似纠纷。
本文包括两部分，第一部分简要分析企业因新冠疫情影响主张“不可抗力”可能面临的障碍，提出相关法律和政策性建议，供政府有关部门参考。第二部分探讨在当前疫情下，企业遇到的履约困难如果不构成”不可抗力“的免责事由，能否以“情势变更”而提出解除或变更合同。
第一部分 关于企业主张新冠疫情构成“不可抗力”的相关法律分析
现代法律中“不可抗力”的概念起源于《法国民法典》。我国《合同法》、《联合国国际货物销售合同公约》以及世界上其他很多国家的法律，也有相关规定。各国法律规定虽然细节不同，但总体来讲一个事件构成“不可抗力”需满足三大要件：“不能合理的控制”、“不能合理的预见”、“不能避免或不能克服”。因不可抗力原因而不能履行合同，可以免除违约责任。
一、 现阶段中国企业因新冠疫情影响主张“不可抗力”可能面临如下障碍。
（一）中国企业作为进口合同的买方，以不可抗力为由拒绝收货需要满足严格的限制条件。
前述中海油案例中，因中海油签署的LNG进口合同条款并未向公众公开，其所主张的不可抗力具体情形不得而知。根据英国石油公司（BP）液化石油天然气（LNG）买卖合同标准条款（2019年版）和托克集团（Trafigura Group）液化石油天然气（LNG）买卖合同标准条款（2017年版），其关于LNG买卖合同标准条款里的不可抗力条款约定大致相同。这两份标准合同均约定：“买方设施不能运营（Inoperability）”可以构成不可抗力事件，买方如果不能接收货物（failure to take），可以不可抗力为由主张免责。但是买方主张不可抗力免责还应满足如下条件：不可抗力事件超出买方的控制范围；不能避免或采取合理的措施减损；不能履行与不可抗力事件之间存在因果关系；受影响一方及时履行通知义务。
在这些条件中，证明不可抗力事件与不能履行合同之间存在因果关系比较关键也最为困难。尤其是在中海油案件中，新冠疫情的发生导致中海油多少设施不能运营，是否必然导致中海油无法履行接收LNG货物的义务，从目前的信息看，都尚不确定，给中海油主张不可抗力免责增加较大难度，外方很有可能也是基于这些原因，拒绝了中海油发出的不可抗力通知。
（二）中国企业作为进口合同的买方，若主张因不可抗力而“不能付款”，通常不被支持。
值得注意的是，上述两家能源巨头的标准条款都规定了“传染病（epidemic）”、“买方设施不能运营（Inoperability）”、“政府行为（acts of government）”等可以构成不可抗力事件，但均规定了免责的除外事项：不能支付到期款项（Buyer shall not be liable for any failure to perform or delay in theperformance of its obligations under a Confirmation Notice (including inrelation to demurrage), other than the payment of money when due）。因此，可以看出在LNG领域是存在一种惯例，即买方不支付到期货款，不能主张不可抗力免责。
（三）中国企业作为出口合同的卖方，若因新冠疫情造成本企业无法生产并无法供货，主张“不可抗力”免责面临较为严格的举证责任。
中国企业作为出口合同的卖方，若因新冠疫情下政府采取停工、交通管制等措施导致企业无法生产并影响交货，或是因外国政府采取的出入境管制措施导致企业迟延交货的，企业一般可以主张遭遇“不可抗力”免除违约责任。但此时企业面临较为严格的举证责任，一般需要提供由商会或公证处提供的不可抗力证明书。但根据国际惯例，商会出具的不可抗力证明书只是一份事实性的证明文件，至于该事实能否构成不可抗力，与合同根本不能履行是否有因果关系，最终还应由法院或仲裁机构判定。不可抗力证明书并非等于免死金牌，企业应正确认识、合理预估不可抗力证明书的法律效果。
（四）中国企业作为出口合同的卖方，因上游供货方等第三方的原因不能履行合同而主张不可抗力免责，较难获得支持和认可。
受疫情影响，目前中国出口企业普遍反映的难以履行合同的原因还包括上游供应商、原材料企业供货困难等。然而，根据《联合国国际货物销售合同公约》以及各国司法判例，仅因原定供应商受疫情影响供货困难而主张不可抗力免责，难以被支持。
联合国贸法会关于《公约》的“秘书处评论”（Secretariat Commentary，类似于官方评论）指出：原材料供应商不属于《公约》第79条第2款的第三方。
联合国贸法会公告案例中，因第三方供应商原因而导致合同履行不能主张不可抗力免责的，也基本上没有支持。例如，德国法院在适用《公约》时，曾论述：当事人自己的供应商不能供货，系当事人自身应当承担的风险，此类障碍是可以通过购买替代品来克服的（Such an impediment can be overcome by the Seller as long as there are replacement goods available on the market）。中国国际贸易仲裁委员会在类似案例中也做了相同认定。
（五）企业未能及时通知，应当承担赔偿责任。
无论是《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条，还是前述BP与Trafigura的标准合同，亦或是我国《合同法》第一百一十七条，均规定了受不可抗力事件影响一方及时通知的责任。《公约》还明确规定，如未及时通知，将承担赔偿责任权利。
（六）如合同适用英国法，除非合同有明确约定，否则难以主张“不可抗力”免责。
英国法在国际贸易、工程等领域具有主导地位。很多格式合同都会写明适用英国法，例如绝大多数的国际租船合同、粮油买卖的 FOSFA/GAFTA 标准格式、国际工程合同的 FIDIC标准格式合同等。根据杨良宜先生在《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》中的总结，英国法中没有不可抗力的概念，只有合同受阻（Frustration）的理论。在合同需要严格被履行的普通法契约精神下，合同的受阻很难成立。需要满足的条件包括：必须是发生了基本或极端的情况改变导致严格履行合同不再是公正与合理；合同受阻成立是把合同消灭；一旦受阻，合同马上自动终止，双方相互没有责任，也不存在谁要赔偿谁损失的问题；合同受阻必须完全是外来的意外事件导致情况变化。
二、对中国企业的建议
（一）及时通知并保留证据。
如前所述，受不可抗力影响的一方如果未能按合同约定或法律规定及时通知另一方，很可能丧失主张免责的权利。此外，在通知对方时，建议附上不可抗力事件相关证明并妥善保存相关证据。
（二）如遇原材料企业、上游供货商供货困难等情况，应尽快寻找替代货源。
如前述，因原材料企业不能供货，在国际贸易中通常不被认为构成不可抗力。因此，企业如已了解到上游原材料企业、上游供货商等因受疫情影响而发生供货困难，建议尽快寻找替代货源，并保存已采取措施尽力降低损失的相关证据。
（三）密切关注有关疫情动态的官方文件，障碍消除后应尽快履行。
不可抗力免责有效期是障碍存续期间。企业应密切关注政府相关文件，一旦有表述疫情得以控制或要求复工，如合同尚未解除，也未与客户达成新的约定，应尽最大可能恢复生产，履行合同义务。
（四）重视通过和解、调解等非对抗争议解决方式化解纠纷。
从各国司法实践来看，企业主张不可抗力免责并获得支持是非常困难的，即使胜诉也需要经历旷日持久、费用高昂的国际仲裁/诉讼。建议受影响企业充分考虑与客户达成和解，做出一定的妥协，节省争议解决成本。
（五）商会等第三方出具的“不可抗力证明”很重要，但不应将其视作免责金牌。
疫情发生后，包括中国贸促会、中国机电进出口商会、各公证机构等机构纷纷表示，可以为企业出具不可抗力相关的事实证明。但需要提醒企业注意的是，商会出具的证明，是证明不可抗力事件客观事实（比如洪水、地震、疫情）是否实际发生的证据，但一个事件是否构成不可抗力，当事人是否可以主张免责，除非当事人明确约定，只能由法院/仲裁机构予以认定。企业切不可认为取得“不可抗力”证明就获得免责金牌，麻痹大意耽误了履行其他约定或法定义务，在将来的诉讼/仲裁中处于被动地位。
（六）及时寻求专业协助
处理疫情导致的合同履行不能的情况较为复杂，特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律的情况。建议企业及时寻求法律专业机构协助，将疫情给企业的冲击降至最低。
第二部分 主张“不可抗力”之外的纠纷解决思路——企业是否可以发生新冠疫情构成“情势变更”为由主张解除或变更合同
企业若要主张因不可抗力免除合同责任，除应证明发生了不可抗力的客观事由外，还必须证明不可抗力事由导致了合同根本不能履行。以上述中海油事件为例，中海油提出的因为新冠疫情中国很多天然气供应设施关闭的情况，不一定会导致中海油无法继续履行进口合同，因此较难符合构成“不可抗力”的免责要件。但若客观情况发生订立合同时无法预见的变化，导致继续履行合同对一方当事人明显不公平或合同目的不能实现，企业还可以考虑适用“情势变更”制度来保护自己的合同权益。
一、“情势变更”制度的相关法律规定
因作者目前并不知道中海油事件中相关合同所适用的准据法，下文将分别简要介绍中国、法国、德国、美国、联合国国际销售货物买卖合同公约中关于“情势变更”相关制度的法律规定。
（一）中国关于“情势变更”的法律规定：
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
（二）法国关于“情势变更”的法律规定：
《法国民法典》1195条规定：
如果在合同订立时出现无法预见的情势变化，导致一方当事人的履行成本过于巨大，并且该当事人并未接受此种风险，则其可以请求对方与其进行新一轮的协商。其债务之履行并不得因此而中止。
在一方拒绝协商或者协商失败的情况下，双方可以共同确定合同解除的条件及时间，也可以共同请求法官对合同进行调整。如果在合理的期限内双方无法达成一致，一方当事人可以请求法官变更合同，法官也可以按照自己确定的条件以及时间解除合同。
（三）德国关于“情势变更”的法律规定：
《德国民法典》第313条第1款：已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。
（四）美国《统一商法典》的相关规定：
美国法上并无”情势变更“的概念，类似制度是“合同落空”或“合同挫折”。《美国统一商法典》第2-615条第1款规定：如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况……致使卖方确实难以按约定方式履约……卖方也不构成违反买卖合同义务。
（五）《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定：
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条 (1) 规定：当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
联合国贸易法委员会《关于<联合国国际货物销售合同公约>判例法摘要汇编 (2016 年版)》在第79条说明中陈述：不少国家的判例认为，该规定也适用于情势变更[1]。
（六）国际惯例的相关规定：
《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)（“PICC“）对于情势变更（原文“ hardship”）的规定则较为明确和全面。在第6.2.1条规定了艰难情形作为合同必须遵守原则的例外后[2]，在6.2.2条规定了艰难情形的构成要件[3]，分别为：对遭受不利影响的当事人而言，事件在订立后发生或被知晓，且无法预见和无法控制，而且该风险不应由遭受不利的当事人承担。除了事件构成要件外，合同关系中的风险分配要件被列入规范。PICC对于艰难情形的后果更作出了详细规定，即再磋商、中止履行、司法解除或者变更合同[4]。
二、“情势变更”的适用要件——以中国法的规定及“非典”期间的案件为例
（一）主张“情势变更”与“不可抗力”的主要区别：由以上可见，无论是典型的大陆法系国家（中国、法国、德国），还是英美法系国家（美国），还是国际公约（《联合国国际销售货物买卖合同公约》），亦或是国际惯例（《国际统一私法协会国际商事合同通则》），都普遍规定了“情势变更”制度。
1、从最典型的中国法和法国法的相关规定看，主张“情势变更”相较于主张“不可抗力”最大的区别是在于，主张“不可抗力免责”，要求发生了不可预见不可避免的客观情况导致合同不能继续履行；而主张“情势变更”则要求发生了不可预见的客观情况变化，导致合同继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
2、非典期间的典型案例分析：
这次新冠疫情与2003年的非典疫情有众多相似之处，我们查找了非典期间的典型案例，发现法院除了支持部分案件构成“不可抗力”之外，还支持了个别的案件构成“情势变更”。
案情简介：2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。
法院认为：相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。
“非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。
因此，我们认为，遇到与这次中海油事件类似的中国企业，如果新冠疫情并未导致不能继续履行合同，而是继续履行合同将对于中方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，还可以考虑是否能构成“情势变更”。但主张构成“情势变更”应满足一定的要件
（二）“情势变更”的适用要件——以中国法的规定为例
中国法项下，“情势变更”的适用条件非常严苛，按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定，以及从相关法院判决中看，主张情势变更必须符合以下要件：
1、在合同订立后履行过程中发生了客观情况的变化。“客观情况”系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。“变化”指这种客观情况在客观上发生了异常的变动。
2、这种客观情况的变化是当事人在订立合同时无法预见的。这种无法预见要求双方当事人均无法预见。
3、这种客观情况的变化不属于商业风险。任何交易活动都伴随着风险，商业风险是当事人所应当承担的风险责任，当事人不可以商业风险作为情势变更的理由。
4、这种客观情况的变化不属于不可抗力。
5、这种客观情况的变化导致继续履行合同对一方当事人明显不公或合同目的不能实现。
（三）当事人主张“情势变更”的形式要件和法律后果
按照上述中国法的规定，当事人主张“情势变更”，不能通过单方面向另一方当事人发出通知的形式进行，而必须向人民法院提起诉讼或向有管辖权的仲裁机构申请仲裁。
当事人主张适用“情势变更”时，可以请求人民法院或仲裁庭变更或者解除合同。
（四）中国司法审判中关于适用“情势变更”的严格规定
因“情势变更”制度是对当事人应遵守和履行已签订的有效合同这一原则的重大突破，因此在中国司法审判实践中，法院一直对适用“情势变更”制度采取了非常严格的态度。
1、《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确规定：二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
2、《北京市高级人民法院关于商事审判应对金融危机的若干意见》规定：2.正确理解和慎重适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于合同“情势变更原则”的规定，依法合理调整平衡合同双方的利益关系。虽然国际金融危机给彼此依存并密切关联的不同经济领域或者行业之间带来了方方面面的影响，但由此而产生的合同纠纷中的利益损失一般仍属于商业风险范围。因此，在个案中，要注意结合市场的具体情况，合理区分和甄别情势变更和商业风险。要依法严格把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张与不能实现合同目的之间的因果关系。特别是对于涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。对于拟适用情势变更原则的相关案件，必须经受理法院审判委员会讨论并将处理意见及时向市高级法院提交书面报告，必要时由市高级法院向最高人民法院请示汇报。
三、关于中国企业在新冠疫情下主张“情势变更”变更或解除合同的建议：
（一）企业应尽快根据涉案合同所适用的准据法，审慎判断是否可以适用“情势变更”制度。因各国关于“情势变更”的法律规定不尽相同，企业还是应该基于涉案合同的法律规定，先确定涉案合同适用的法律，再根据该国（或公约）的相关规定，来判断是否可以主张适用“情势变更”制度。
（二）企业应对发生变化的客观情况及时进行取证。如上所述，企业主张客观情况发生了变化一般应承担举证责任。而在具体案件应对的过程中，企业面临的客观情况变化是不一样的，这种客观情况变化的证据与涉案合同的履行关联性越强越好。中国贸促会目前出具的不可抗力证明书中，很大一部分都是对于客观情况的证明，如证明某地方政府下发了停工的通知，证明某国政府部门对中国采取了限制入境的措施，等等。对这些客观情况作出的证明书，也可以用来作为企业主张发生“情势变更”的证据文件，企业应及时办理。
（三）企业应注意对继续履行合同将对本企业产生显示公平或合同目的不能实现的情况及时取证。
（四）企业应注意区分和证明客观情况的变化不属于商业风险。
（五）企业应注意根据合同所适用的法律，符合主张因“情势变更”而解除或变更合同的法定程序。如上所述，按照中国、法国等国家的相关法律规定，合同当事人主张“情势变更”，应采取向法院起诉或提起仲裁的形式，企业应注意符合法定程序的要求。
综上所述，中国企业在新冠疫情下，如发生了订立合同时双方无法预见的，不属于商业风险,且不属于不可抗力的客观情况的变化，导致继续履行合同将对中方显失公平或合同目的不能实现时，虽可以考虑适用“情势变更”主张解除或变更合同，但面临着非常严苛的适用条件，必须结合具体案情、适用法律、以及合同条款的约定来审慎判断。
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[1]Anumber of decisions have addressed the level of challenge in performing that aparty must experience in order to claim exemption under article 79. The BelgianCourt of Cassation has indicated that the “impediment” referred to in article79 (1) CISG may include changed circumstances that have made a party’sperformance a matter of economic hardship, even if performance has not beenrendered liter-ally impossible; the court emphasized that, in order to qualifyas an “impediment,” the change of circumstances ought not to have beenreasonably foreseeable at the time of the conclusion of the contract andperforming the contract must involve an extraordinary and disproportionateburden under the circumstances.
[2]第6.2.1条（合同必须遵守）
如果合同一方当事人履行合同的负担加重，该方当事人仍应履行其义务，但需受到下列有关艰难情形规定的限制。
[3]第6.2.2条（艰难情形的定义）
所谓艰难情形，是指发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡，并且
（a）该事件在合同订立之后发生或为受到不利影响的当事人所知悉；
（b）受到不利影响的当事人在订立合同时不能合理地预见到该事件；
（c）该事件不能为受到不利影响的当事人所控制；而且
（d）该事件的风险不由受到不利影响的当事人承担。
[4]第6.2.3条（艰难情形的后果）
（1）出现艰难情形时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出，而且应说明提出该要求的理由。
（2）重新谈判的要求本身并不使受到不利影响的当事人有权暂停履行。
（3）如在合理时间内不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法院。
（4）如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以：
（a）按其确定的日期和条件终止合同，或者
（b）为恢复合同的均衡而调整合同。
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